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Le congé de paternité et la compagne homosexuelle pacsée

Après la naissance de son enfant, le père assuré peut, à sa demande, bénéficier du congé de paternité prévu par l'article L. 1225-35 du Code du travail « de onze jours consécutifs ou de dix-huit jours consécutifs en cas de naissances multiples »

 

Le bénéfice du congé paternité peut-il être accordé à un couple d’homosexuelles ? La Cour de cassation s’est prononcée par un arrêt du 11 mars 2010.

 

La compagne, "pacsée", de la mère d'un enfant s’était vue refuser l'indemnisation d'un congé de paternité. Devant le Tribunal des Affaires de la Sécurité Sociale, elle soutenait d'une part " que le couple homosexuel est désormais reconnu par la loi et qu'il bénéficie de droits divers tels qu'allocations familiales, aide au logement, RMI, protection du droit au logement du concubin" d'autre part " que la Caisse d'allocation familiale impose aux couples homosexuels de se déclarer comme concubins afin d'apprécier leurs droits aux prestations sociales " et enfin que la Caisse dont elle dépend " avait enregistré sa déclaration de vie commune avec sa compagne et lui avait adressé un livret de paternité ", l'assimilant ainsi à l'autre parent de l'enfant. Rappelant les termes « clairs et dénués d'ambiguïté » de l’article L 122-25-4 recodifié L 1225-35 du code du travail et de l’article L 331-8 du code de la sécurité sociale visaient expressément le père de l’enfant, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale retient que le bénéficiaire desdites dispositions ne peut être qu’une personne de sexe masculin, rattaché à l'enfant par un lien de filiation juridiquement établi, de sorte que la demande de la compagne homosexuelle ne peut prospérer (TASS Nantes 20/3/2006 n° 20401109  Lucas c/ CPAM Nantes)

 

La Cour d’appel de Rennes confirme considérant que « comme l'a jugé, à bon droit, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Nantes, les termes employés par ces textes sont clairs et dénués d'ambiguïté, quant à la qualité du bénéficiaire du congé qui ne saurait être le compagnon ou la compagne de la mère, mais le seul père de l'enfant, donc une personne du sexe masculin rattachée à l'enfant par un lien de filiation juridiquement établi » (CA Rennes 30 janvier 2008 n° 06-2651, ch. sécurité sociale, Lucas c/ CPAM Nantes.)

 

La Cour de cassation rejette Le pourvoi formé au motif « (…) qu'il résulte des articles L. 331-8 et D. 331-4 du code de la sécurité sociale, que le bénéfice du congé de paternité est ouvert, à raison de l'existence d'un lien de filiation juridique, au père de l'enfant ; que ces textes excluent toute discrimination selon le sexe ou l'orientation sexuelle, et ne portent pas atteinte au droit à une vie familiale ; Et attendu que c'est dès lors à bon droit que la cour d'appel en a déduit que Mme X... ne pouvait pas prétendre au bénéfice du congé de paternité» (Cass. Civ. 32 11/3/2010 n° 09-65.853)

Notion d'emploi similaire de l'article L 1226-8 du code du travail

Aux termes de l’article L 1226-8 du code du travail, « lorsque, à l'issue des périodes de suspension définies à l'article L 1226-7, le salarié est déclaré apte par le médecin du travail, il retrouve son emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente.»

 

D’une part, la réintégration du salarié dans l'emploi précédemment occupé est une priorité, l'employeur ne pouvant y substituer une réintégration dans un emploi similaire. En conséquence, dès lors que son emploi initial est disponible, le salarié est en droit de refuser la proposition d'un autre poste et peut dans ce cas se prévaloir d'un licenciement (Cass. soc. 13-3-2001 n° 98-46.088).

 

D’autre part, la jurisprudence a précisé la notion d’emploi similaire laquelle ne doit pas emporter la modification d’éléments essentiels du contrat de travail telles que la rémunération ou la qualification du salarié.

« Mais attendu que la cour d'appel, ayant constaté que le poste précédemment occupé par M. Verstraete était compatible avec l'avis du médecin du travail du 9 novembre 1994, a décidé, à bon droit, que le salarié pouvait refuser le reclassement proposé qui constituait une modification de son contrat de travail et que le licenciement consécutif à ce refus était sans cause réelle et sérieuse  » (Cass. soc. 17 octobre 2001 n° 4050 F-D, SARL Voyages 2000 c/ Verstraete.)

 

« Mais attendu que selon l'article L 122-32-4 du Code du travail, si le salarié est déclaré apte par le médecin du travail, il retrouve son emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente ; que la cour d'appel qui a constaté que l'employeur, qui contestait l'application de l'article L 122-32-5 du Code du travail au motif que le médecin du travail n'avait pas évoqué son inaptitude, avait proposé à la salariée sa réintégration dans un emploi non similaire, à savoir, un poste de standardiste à l'accueil, au coefficient 200, moyennant un salaire fixe mensuel brut de 1 308 euros alors qu'elle avait auparavant le coefficient 330 et percevait un salaire de 2 308,93 euros en tant que secrétaire de direction, a, par ce seul motif et sans encourir les griefs du moyen, légalement justifié sa décision »(Cass. soc. 30 mai 2007 n° 06-42.952 (n° 1254 FD), Sté Cabinet Trintignac c/ Cario )

 

S’agissant de la modification du lieu de travail, ayant  « constaté qu'avant la suspension de son contrat de travail pour accident du travail, le salarié prenait son service à Aubagne (département des Bouches-du-Rhône) près du lieu où il résidait pour effectuer des tournées dans la région PACA et qu'à l'issue de la suspension de son contrat de travail, il lui était demandé pour effectuer la même tournée de prendre désormais son service le lundi matin au départ de Bavilliers (département du Territoire de Belfort) avec retour le vendredi après la livraison des clients à Bavilliers » la Cour de cassation en a déduit qu’il ne s’agit pas d’un emploi similaire ( Cass. Soc. 24/3/2010 n° 09-40.339)

 

Loi du 20 août 2008, période transitoire

En matière de représentativité, l'innovation majeure  de la loi 2008-789 du 20 août 2008 consiste en la prise en compte objective et périodique de l'audience de chaque organisation syndicale, mesurée à partir du résultat des élections professionnelles. Il s’en évince la suppression de la présomption irréfragable de représentativité dont bénéficie actuellement tout syndicat affilié à l'une des confédérations considérées comme représentatives au plan national.

L'article 2 de la loi 2008-789 du 20 août 2008 détaille les règles de calcul de l'audience déterminant la représentativité  au niveau où doit s'exercer la prérogative invoquée., en partant des résultats électoraux au sein de l'établissement ou, à défaut, de l'entreprise, pour remonter successivement vers la branche, le niveau national et interprofessionnel.. Cette redéfinition entraîne ainsi la disparition de la présomption irréfragable de représentativité accordée à tout syndicat affilié à l'une des confédérations considérées comme représentatives au plan national.

 

La Cour de cassation a récemment rendu une décision relative à l’application de la loi dite de démocratie sociale (Cass. Soc. 10/2/2010 n° 09-60.244 Sté Sterna c/ Petit)

 

En l’espèce, « M. X... salarié de la société Lohéac a été élu délégué du personnel en mars 2008 ; que l'activité de transport citerne de cette société a été confiée en juillet 2008 à la société Sterna, nouvellement créée, par un contrat de location-gérance précisant la liste du personnel transféré sur laquelle M. X... figurait ; que l'inspecteur du travail a refusé son transfert ainsi que celui de dix-sept autres salariés protégés par décisions du 30 octobre 2008 contre lesquelles un recours hiérarchique à été formé »

 

Suite au transfert des salariés Lohéac, le 1^er janvier 2009 « (…) l'employeur a organisé des élections professionnelles en invitant les organisations syndicales représentatives à élaborer un protocole préélectoral en février 2009, qu'aucun protocole n'ayant pu être conclu, et aucun candidat ne s'étant présenté ni au premier tour fixé le 26 février 2009, ni au second tour, un procès-verbal de carence a été dressé le 12 mars 2009 »

 

Or,  par décision du 30 mars 2009, le ministre des transports a annulé les décisions de l'inspecteur du travail et autorisé le transfert de dix salariés protégés dont Monsieur PETIT qui, par lettre du 23 avril 2009, est désigné comme délégué syndical de l'entreprise Sterna par le syndicat CFDT.

 

L’employeur demande l’annulation de la désignation. Débouté, il forme pourvoi,.soutenant «( …) , que la représentativité du syndicat CFDT des transports routiers de Haute-Normandie devait être appréciée au regard des règles nouvelles de la loi du 20 août 2008 »

  

Effectivement, aux termes de l’article L 2122-1, «  dans l'entreprise ou l'établissement, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l'article L 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants »

 

Toutefois, l'article 11 de la loi prévoit le maintien de présomptions simples de représentativité à titre transitoire (Rapport AN n° 992 et Sén. n° 470). Jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral est postérieure au 21 août 2008, est présumé représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à l'une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la loi, soit la CGT, FO, CFDT, CFTC, CFE-CGC, alors même qu’il n’y aurait eu aucun adhérent de ces organisations dans l'entreprise (Cass. soc. 4/7/1990 n° 89-60.035)

 

La Cour de cassation relève que « l'organisation dans l'entreprise d'élections ayant donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal de carence, impliquant qu'aucune organisation syndicale ne s'est présentée au scrutin, il en résulte que ces élections, qui ne permettent pas d'évaluer l'audience syndicale, ne mettent pas fin à la période transitoire, instituée par les articles 11IV et 13 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, laquelle prend fin au plus tard le 22 août 2012 »

 

La Cour de cassation retient donc justement « que le tribunal a constaté que M. X... avait été désigné délégué syndical, après le procès-verbal de carence, par une organisation syndicale bénéficiant de la présomption de représentativité par affiliation à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel ; que par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, la décision déférée se trouve légalement justifié »

 

La Cour de cassation rappelle, qu’en tout état de cause, la période de transition «(… ) prend fin au plus tard le 22 août 2012  », date-butoir prévenant une éventuelle inertie syndicale visant à prolonger la période transitoire.

Le conseiller du salarié

Aux termes des articles L 1232-2 et L 1232-4 du code du travail, « l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable » et « lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative »

  

 

Le licenciement est irrégulier lorsque l'employeur n'a pas respecté les dispositions relatives à l'assistance du salarié par un conseiller extérieur lors de l'entretien préalable et notamment :

 

-   lorsque la convocation à l'entretien préalable ne mentionne pas que le salarié peut se faire assister par un conseiller de son choix

-   lorsque l'adresse des services où la liste des conseillers peut être consultée

-   lorsque du fait d’une convocation tardive, le salarié n’a pu être assisté (CA Aix-en-Provence 23/3/1999).

-   lorsque, a fortiori, le salarié n'a pas été convoqué à l’entretien préalable (Cass. soc. 10/12/1997 n° 94-44.582  ; Cass. soc.  12/12/2001 n° 99-45.921)

-   lorsque l’employeur remet au salarié la convocation et, le même jour, tient l’entretien (Cass. soc. 10 décembre 1997 n° 4735 D)

 

Mais, aucun manquement ne peut être reprochée à l'employeur, sauf intervention dissuasive de sa part (Cass. soc. 5-6-1985 n° 84-43.023)  

 

 

Si le conseiller n’était pas disponible au jour et heure fixé pour l’entretien préalable, aucun report n’est possible,  sauf accord de l'employeur. (Circ. DRT 91-16 du 5 septembre 1991, n° 2-1-1 : BOMT n° 91/24 p. 91.). Qu’en est-il lorsque le conseiller se présente en retard, le jour de l’entretien préalable ?

 

La Cour de cassation considère que « (…) l'arrivée tardive du conseiller sollicité par le salarié pour l'assister lors d'un entretien préalable à un licenciement auquel ce dernier a été convoqué conformément aux prescriptions des articles L. 1232-2 et R. 1232-1 du code du travail n'a pas pour effet de rendre la procédure de licenciement irrégulière »

DIF Obligation d'information de l'employeur

 

Aux termes de l’article L 6323-1, « tout salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, disposant d'une ancienneté minimale dans l'entreprise déterminée par voie réglementaire, bénéficie chaque année d'un droit individuel à la formation d'une durée de vingt heures»

 

L’employeur a une obligation d’information :

 

- selon les dispositions de l’article L 6323-7 aux termes desquels « l'employeur informe chaque salarié par écrit annuellement du total des droits acquis au titre du droit individuel à la formation, y compris les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée mentionnés à l'article L 6323-3.»

 

- selon les dispositions de l’article L 6323-18 aux termes desquels « dans la lettre de licenciement, l'employeur informe, s'il y a lieu, le salarié de ses droits en matière de droit individuel à la formation, notamment de la possibilité de demander pendant le préavis à bénéficier d'une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation.»

 

 

Le manquement à l’obligation d’information visé à l’article L 6323-18 est, pour la Cour de Reims, une irrégularité de forme ouvrant droit à l’indemnisation prévue à l’ancien article L 122-14-4 : en conséquence, il s’en déduit l’absence d’indemnisation si le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse (CA Reims 27 juin 2007 n° 05-3007, Delagneau c/ SAS Savimaille).

 

Pour la Cour de Paris, le manquement rend le licenciement irrégulier, ouvrant droit à la réparation de du préjudice éprouvé se cumulant avec les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle jugé (CA Paris 23 janvier 2008 n° 06-11430, 22e ch. A, SAS 3 G Multimedia c/ Assouline)

 

 

La Cour de cassation retient que « le manquement de l'employeur à son obligation d'informer le salarié qu'il licencie de ses droits en matière de droit individuel à la formation lui causait nécessairement un préjudice » (Cass. Soc. 17/2/2010 n° 08-45 .382)

Prise d'acte de la rupture du contrat de travail

Il est constant que la prise d’acte de rupture du contrat du travail par le salarié  produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit d’une démission..

Si des manquements graves sont imputables à l’employeur, la Cour de cassation a retenu, par deux arrêts publiés, que le salarié est donc fondé à obtenir le bénéfice de l’indemnité de préavis et des congés payés afférents, alors même que le préavis n’a pas été exécuté

- à sa demande ( Soc 20/1/2010 n° 08-43.471 Sté Roger Mondelin c/ Willemin)
- du fait de la maladie (Soc 20/1/2010 08-43.476 Sté Adonis c/ Boutra)

Droit de retrait

 

Confronté à une situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, un salarié peut exercer son droit de retrait après en avoir alerté l’employeur, cela conformément à l’article L 4131-1

 

Un salarié refuse d'effectuer un changement d'effectuer de semi-remorque pour un transport  au motif qu'il avait effectué une amplitude de travail de 21 h 30, soit un temps très supérieur à la durée maximale quotidienne de travail, qui est de 12 heures. Le Juge d’appel retient que «  le dépassement manifeste du temps de travail la veille conférait à sa manifestation de volonté, non les caractères d'une insubordination, mais d'un droit de retrait, même non exprimé comme tel ; que l'exercice -non exprimé comme tel- du droit de retrait ne saurait caractériser l'existence d'une faute grave, mais n'en constitue pas moins un motif réel et sérieux de licenciement ».

 

Or, aux termes de l’article 4131-3, «Aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l'encontre d'un travailleur ou d'un groupe de travailleurs qui se sont retirés d'une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu'elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d'eux. »

 

 

L’arrêt est cassé au motif que « aucune sanction ne peut être prise à l'encontre d'un salarié qui s'est retiré d'une situation de travail dont il avait un motif raisonnable de penser qu'elle présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ; qu'en qualifiant le refus du salarié d'accomplir le transport routier qui lui avait été imparti de cause réelle et sérieuse de licenciement, après avoir relevé que le salarié avait entendu exercer son droit de retrait et avoir fait ressortir son refus était fondé sur un motif raisonnable, compte tenu de l'horaire de travail, très supérieur à la durée maximale quotidienne autorisée, qu'il avait accompli la veille, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1231-1 et L. 4131-3 du code du travail » (Cass. soc., 2 mars 2010, n° 08-45.086, Benet c/ Olano fret inter)

Adaptation du salarié à son emploi

Aux termes de l’article L 6321-1 du code du travail, « l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail.  Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations » et sans avoir dispensé une formation complémentaire, il ne peut se prévaloir de l'inadaptation du salarié à une nouvelle technique ou méthode de travail, ou à un nouveau poste de travail pour légitimer un licenciement (Cass. soc. 21-10-1998 n° 96-44.109 (n° 4129) : RJS 12/98 n° 1454), en lui dispensant la formation complémentaire (Cass. soc. 20-4-1988 n° 85-42.010 (n° 1344) et n° 85-42.011 (n° 1345) ; 29-5-2002 n° 00-40.996 (n° 1810) : RJS 10/02 n° 1120)

 

 

De même, l’article L 1233-4 dispose que « le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés » aussi ll'employeur qui ne respecte pas ces obligations peut être condamné à réparer le préjudice subi par les salariés, distinct, en cas de licenciement économique, de celui résultant de la rupture du contrat de travail (Cass. soc. 23-10-2007 n° 06-40.950 (n° 2190) : RJS 1/08 n° 3).

 

 

Cette jurisprudence est confirmée pour des salariés encore présents dans l’entreprise (Cass. soc., 2 mars 2010, n° 09-40.914 à M 09-40.917, Soumaré et a. c/ Sté La tour Lafayette)

 

Quatre employés en qualité de garçons de cuisine saisissent la juridiction prud'homale de demandes notamment de dommages-intérêts pour absence de formation professionnelle et d'évolution de carrière. Ils font valoir que pendant toute leur carrière au sein de la société, aucune formation ne leur a été proposée notamment pour combattre leur illettrisme du fait de leur origine malienne et qu'ils n'ont donc pu évoluer au sein de l'entreprise. La cour de cassation juge que « que le fait que les salariés n'avaient bénéficié d'aucune formation professionnelle continue pendant toute la durée de leur emploi dans l'entreprise établit un manquement de l'employeur à son obligation de veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, entraînant pour les intéressés un préjudice qu'il appartient au juge d'évaluer »

Elections professionnelles

Cass. soc., 23 sept. 2009, n° 08-60.535, Sté RATP c/ Syndicat SUD RATP

Désormais, la décision du tribunal d'instance statuant en matière de contestation préélectorale, rendue en dernier ressort, peut à nouveau faire l'objet d'un pourvoi en cassation.

« Attendu, selon le jugement attaqué, qu'invoquant l'application des dispositions de la loi du 20 août 2008 aux négociations préélectorales ouvertes au sein de la RATP pour les élections de délégués du personnel de l'établissement "Département des espaces et du patrimoine", le syndicat SUD a saisi le tribunal d'instance d'une demande d'annulation du protocole préélectoral signé le 26 septembre 2008 ;

Sur la recevabilité du pourvoi :

Attendu que le pourvoi en cassation contre une décision rendue en dernier ressort est une voie de recours qui constitue pour les justiciables une garantie fondamentale ;

Qu'il s'ensuit que la décision du tribunal d'instance statuant en matière de contestation préélectorale, rendue en dernier ressort, est susceptible de pourvoi en cassation »

 

Auparavant, selon la jurisprudence instaurée par l’arrêt du 7 mai 2002,  la décision d’un tribunal d’instance, statuant avant les élections sur une question préélectorale, n’était pas susceptible de pourvoi. Le motif était que la contestation pouvait être portée, après les élections, de nouveau, devant le tribunal d’instance puis devant la Cour de cassation

Le motif du revirement est la prise en compte des nouveaux enjeux attachés aux élections professionnelles : « Les nouveaux enjeux attachés aux élections professionnelles par la loi du 20 août 2008 ont incité à une nouvelle réflexion et montré la nécessité de permettre le pourvoi immédiat en matière préélectorale pour s’assurer, dans les meilleurs délais, de la régularité du processus électoral ».»

Salarié protégé

La SOCIETE AGIO SIGAREN FABRIEKEN N.V. a demandé à l'inspecteur du travail de Paris l'autorisation de licencier pour motif disciplinaire un salarié protégé en sa qualité de conseiller du salarié

-  L'inspecteur du travail saisi se déclare incompétent territorialement,  l'employeur ayant son siège social au Pays Bas et aucun établissement en France. Le ministre considère que le licenciement ne nécessite aucune autorisation administrative

- Le tribunal administratif annule la décision du ministre, décision confirmée par la Cour d'Appel administrative

La question de droit tranchée par le Conseil d'Etat était de savoir si la protection du représentant du personnel s'applique alors même que l'employeur est étranger et qu'il ne dispose pas d'implantation en France

Le Conseil d'Etat retient que " que la circonstance qu'un employeur, ayant son siège social à l'étranger et employant des salariés sur le territoire français, ne dispose, sur ce territoire, d'aucune implantation matérielle permanente, ne saurait avoir pour effet de priver les salariés protégés de la protection légale instituée en leur faveur "

Le Conseil d'Etat considère qu'il incombe au directeur général du travail de désigner l'inspecteur du travail chargé d'instruire la demande