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Elections professionnelles et vote électronique

Aux termes des articles L 2314-21 et L 2324-19, les délégués du personnel et les délégués du comité d’entreprise sont élus « au scrutin secret sous enveloppe ou par vote électronique dans les conditions et selon les modalités définies par décret en Conseil d'Etat »

 

La mise en œuvre du vote électronique est conditionnée par

-d’une part, la conclusion d’un accord collectif,

-d’autre part, l’information et la formation des représentants du personnel

-enfin la réalisation d’une expertise indépendante

 

Ces préalables sont destinés à garantir la sécurité des opérations.

 

Le vote électronique simplifie grandement les obligations de l’employeur à qui, il incombe de mettre à la disposition des électeurs les moyens matériels nécessaires pour leur permettre de voter et garantir la liberté et la sincérité de ce vote. (bulletins de vote et enveloppes, des urnes, des isoloirs, des listes d'émargements …). Le vote électronique est un scrutin automatisé à l'aide de systèmes informatiques, qui passe par internet et, ou l'intranet de l'entreprise : ce mode de vote permet donc aux salariés éloignés de la société pour cause de suspension de leur contrat de travail ou pour une mission à l’extérieur de l’entreprise de prendre part aux élections. De tels motifs pouvaient faire croire à une généralisation du vote électronique. Toutefois la Cour de cassation se montre prudente et, en la matière, elle fait, pour l’instant, une application stricte des textes

 

Les faits soumis à la Cour de cassation étaient que «(…) la société Bearingpoint France, qui emploie plus de neuf cents salariés, a signé le 24 décembre 2008 trois accords avec deux syndicats de l'entreprise ». Il s’agissait donc d’un accord conclu, en décembre 2008, sous l’empire de l’article 54 de la loi du 21 juin 2004 autorisant le vote électronique, pour les élections professionnelles dans des conditions à fixer par décret. Sous l’emprise de cette loi, les salariés ne devaient être consultés que lorsque l’accord était signé avec un salarié mandaté, en cas de carence d’élections professionnelles ou lorsque les organisations syndicales ne satisfaisaient pas à la condition de majorité aux élections

En janvier 2009, un des  syndicats demande que les accords soient soumis à l’approbation des salariés et en réponse,«, l'employeur a averti les organisations syndicales par courriel du 9 janvier suivant des modalités de ce référendum pour lequel il envisageait un vote électronique et les a invitées à une réunion de consultation qui s'est tenue le 19 janvier 2009 ; qu'il leur a notifié ensuite les modalités d'organisation du vote électronique par lettre recommandée du 27 janvier 2009 ; que ce référendum s'est déroulé du 26 mars au 1er avril 2009  (…) »

 

Or depuis la loi du 20 août 2008, la consultation des salariés s’impose pour valider des accords conclus avec un ou plusieurs représentants de section syndicale, conformément aux dispositions de l’article L 2232-14. De plus aux termes de l’article D 2232-2 « Les conditions dans lesquelles l'employeur recueille l'approbation des salariés en application des articles L 2232-12 à L 2232-15 et L 2232-25 à L 2232-27 ainsi que les conditions de validité des accords sont les suivantes :

1°  La consultation a lieu pendant le temps de travail, au scrutin secret et sous enveloppe. Son organisation matérielle incombe à l'employeur ;

2°  Le résultat du vote fait l'objet d'un procès-verbal dont la publicité est assurée dans l'entreprise par voie d'affichage. Ce procès-verbal est annexé à l'accord approuvé lors du dépôt de ce dernier. En cas d'accord conclu avec un salarié mandaté, le procès-verbal est également adressé à l'organisation mandante.»

La cour de cassation retient que « (…) pour dire que la consultation des salariés sur trois accords d'entreprise organisée par l'employeur par vote électronique était régulière, le tribunal retient que les modalités de la consultation des salariés sur un accord d'entreprise, lorsqu'elle est légalement prévue résulte des dispositions des articles D. 2232-2 et D. 2232-6 du code du travail qui ne prévoient aucune sanction en cas de procédure non conforme, que les opérations de consultation par référendum doivent respecter les règles jurisprudentielles, résultant des principes généraux du droit, permettant d'assurer la sincérité et le secret du vote, et que cette modalité a été explicitement autorisée par la loi du 21 juin 2004 en ce qui concerne l'élection des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise ;

Attendu cependant que s'il appartient à l'employeur de déterminer les modalités d'organisation du vote, après consultation des organisations syndicales, il ne peut, en organisant un vote électronique, déroger aux dispositions de l'article D. 2232-2, 1°, du code du travail qui imposent un scrutin secret et sous enveloppe »

Il s’en déduit que l’employeur est, en l’espèce, tenu à organiser des élections avec un mode traditionnel de bulletins papier, urnes, isoloirs …

 

Retrait du véhicule de fonction

Par voie contractuelle, il peut être mis à la disposition du salarié un véhicule dont le retrait emporte des effets différents selon les modalités convenues d’utilisation, soit un usage strictement professionnel (1), soit un usage mixte, c'est-à-dire professionnel et personnel (é).

 

 

 

1 – Retrait du véhicule à usage strictement professionnel

 

a/ A l’occasion du préavis

 

La mise à disposition d’un véhicule strictement dédié à des fins professionnelles n’est qu’une faculté laissée à la discrétion de l'employeur et non un avantage en nature dont la suppression modifie le contrat de travail. Le salarié dégagé de toute obligation d'accomplir son préavis, doit restituer à l'entreprise le véhicule de fonction mis à sa disposition  (CA Versailles 20 janvier 2000 n° 97-21663, 15^e ch., Bordes c/ SA Vidéo Communication France) et il ne peut réclamer un complément d'indemnité, en contrepartie de la perte du véhicule.(CA Versailles 28 septembre 1987 11^e ch., Clerc c/ SEREP.)

 

En conséquence, le défaut de restitution est donc fautif (Cass. soc. 17 décembre 1987 n° 4504 D, Giraudon c/ Sté Savoie Automobile).

 

 

b / A l’occasion de l’exécution du contrat de travail

 

Le véhicule mis à disposition pour une utilisation strictement professionnelle n’étant pas un avantage en nature, son retrait ne porte pas atteinte à la structure de la rémunération du salarié.

 

En conséquence, faute d’avoir modifié le contrat de travail, la prise d’acte de rupture fondé sur le retrait du véhicule à usage professionnel s'analyse en une démission (CA Versailles 6 mars 2008 n° 07-1303, Cupillard c/ Sté Renault.)

 

 

2 – Retrait du véhicule à usage professionnel et privé

 

 

a/ A l’occasion du préavis non réalisé

 

Dans le cas d’un licenciement pour faute grave ou lourde, la rupture intervient avec la notification : il en est donc de même de la restitution du véhicule de fonction. Toutefois, s’il est jugé que le salarié a été, à tort, licencié pour faute grave ou lourde, il est recevable à demander une indemnité au titre de l'avantage en nature constitué par la mise à disposition d'un véhicule de fonction à usage professionnel et personnel. Cass. soc. 2 juillet 2003 n° 1858 F-D, Monnier c/ Sté Gimag)

 

 

Aux termes de l’article L 1324-5 recodifiant l’article L L 122-8, « l'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis »

 

Il s’en déduit que l’employeur ne peut imposer unilatéralement à un salarié d'effectuer son préavis dans des conditions qui constituent une modification de son contrat de travail.( Cass. soc. 6 juin 2001 n° 2641 F-D, SA Richard Satem c/ Kamel.). Or, une privation d'un avantage en nature, tel qu’un véhicule de fonction constitue une modification du contrat de travail (Cass. soc. 14 juin 2007 n° 06-40.877 (n° 1395 F-D), Dessel c/ SAS Fluidap.)

 

Si le salarié doit, en principe, pouvoir conserver le véhicule, des questions peuvent se poser quant à la date exacte de cette restitution, notamment en cas de préavis non exécuté. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, «  (…) la dispense par l'employeur de l'exécution du travail pendant le délai-congé, que celui-ci fasse suite à une démission ou un licenciement, ne doit entraîner jusqu'à l'expiration de ce délai aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait reçus s'il avait accompli son travail (….) le salarié dispensé de l'exécution de son préavis n'était pas tenu de restituer l'avantage en nature constitué par la mise à sa disposition d'un véhicule de fonction pour un usage professionnel et personnel, qui correspondait à l'application normale de son contrat de travail » (Cass. soc. 8 mars 2000, n° 1158 P, Volmers c/ SA Lafarge couverture.)

 

Ainsi, le salarié peut continuer à l'utiliser pour son usage personnel jusqu'à la date à laquelle le contrat de travail prend fin, confirmant sa jurisprudence antérieure (Cass. soc. 10 décembre 1996 n° 4790 D, Izabelle c/ SARL Acco France : RJS 1/97 n° 31. ; Cass. soc. 4 mars 1998 n° 1139 P, SA Apia c/ Maneche : Bull. civ. V p. 87 n° 117. ) ou prétendre à ce titre à une indemnisation (Cass. soc. 12 juillet 1989 n° 3063 D, Gisbert c/ Groupement français de construction ; Cass. soc., 4 mars 1998 : JurisData n° 1998-000919) ; Cass. soc. 25 octobre 2007 n° 06-43.201  Audin c/ SA Sodifrance.)

 

 

b / A l’occasion de l’exécution du contrat de travail

 

Le retrait d’un véhicule de fonction est une privation d’un avantage en nature constituant une modification du contrat de travail (Cass. soc. 14 juin 2007 n° 06-40.877 (n° 1395 F-D), Dessel c/ SAS Fluidap ; Cass. soc. 27 avril 1984, Ent. Robert c/ Bacouillard et autre. )

 

Le retrait du véhicule de fonction constitue une sanction pécuniaire prohibée (Cass. soc. 12 décembre 2000, n° 4985 FS-P, Portanguen c/ Sté Cecorev )

 

Dans ces conditions, les juges peuvent prononcer la résolution du contrat de travail aux torts de l'employeur lorsqu'ils relèvent que celui-ci, en retirant son véhicule de fonction au salarié, l'a mis dans l'impossibilité d'accomplir son travail. (Cass. soc. 7 mars 1996, n° 1056 D, Sté JPC Entretien c/ Pinza). Le fait que le véhicule soit en réparation est sans incidence dans la mesure où il appartient à l'employeur, soit de fournir un véhicule de remplacement au salarié, soit de lui verser une indemnité lui permettant de disposer d'un autre véhicule. (CA Versailles 3 novembre 2004 n° 02-2146, 11^e ch., SA Huis clos c/ Christophe.)

 

De même, la prise d'acte par l'intéressé de la rupture du contrat en raison de cette suppression produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (CA Metz 13 décembre 2004 n° 01-945, ch. soc., Centre de gestion et d'études de l'association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés du Nord-Est c/ Constantin. ; CA Paris 26 mars 2008 n° 06-10271, 22^e ch. A, Sté Abyss c/ Ghallab.)

 

 

Qu’en est-il en cas de suspension du contrat de travail ? L’employeur peut-il reprendre le véhicule de fonction du salarié arrêté pour maladie ?

 

Une salariée est en arrêt de travail, d'abord pour maladie puis en raison de son état de grossesse. Elle saisit la juridiction prud'homale en résiliation judiciaire du contrat de travail, puis par lettre du 20 novembre 2002, prend acte de la rupture du contrat de travail en reprochant à l'employeur la modification unilatérale du contrat de travail résultant de la modification du taux de commissionnement et du retrait du véhicule mis à sa disposition. La Cour de cassation retient « qu'un véhicule de fonction, dont le salarié conserve l'usage dans sa vie personnelle, ne peut, sauf stipulation contraire, être retiré à l'intéressé pendant une période de suspension du contrat de travail » et « Ayant constaté que l'employeur avait repris, lors de l'arrêt de travail de [la salariée], le véhicule de fonction qui lui était attribué, la cour d'appel en a exactement déduit que ce comportement était fautif et a ainsi justifié l'allocation de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de cette privation ».(Cass. soc., 24 mars 2010, n° 08-43.996, FS-P+B, SARL Exelice c/ Guingand : JurisData n° 2010-002471)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Démission, rétractation et requalification

 

 

La Jurisprudence de la Cour de cassation définit la démission comme un « acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de rompre le contrat de travail » en l’absence de laquelle, la rupture doit être requalifiée en un licenciement qui, dénué de motifs, est nécessairement sans cause réelle et sérieuse.

 

Il en est ainsi si la démission n'est pas librement consentie, notamment lorsque  « (…) la lettre de démission avait été remise à l'employeur au domicile du salarié lequel l'avait rédigée alors qu'il était sujet à un état dépressif de nature à altérer son jugement » ou que « (…) le salarié avait quitté l'entreprise le 12 août 1993 et tenu les propos précités dans un mouvement de colère et que la prolongation de son absence au travail était justifiée par un arrêt de travail pour maladie » ou que «  (…) les circonstances de la rédaction et de la traduction de la lettre de démission ne permettaient pas de considérer que le salarié, à supposer qu'il l'ait signée, en ait mesuré la portée », que « (…) le salarié avait donné sa démission lors d'un entretien avec son employeur et son supérieur sous la menace d'un licenciement pour faute lourde et du dépôt d'une plainte pénale et qu'il s'était par la suite rétracté ». Dès lors qu’un vice du consentement est établi, le salarié peut se rétracter dans un bref délai, sous réserve de l’acceptation expresse ou tacite de l’employeur. Il en est de même de la démission motivée par un comportement répréhensible ou un non-respect des obligations contractuelles de l’employeur.

 

Par un arrêt du 17 mars 2010, la Cour de cassation a statué sur la rétractation d’une démission, le salarié soutenant par ailleurs que la rupture était imputable à son employeur (Cass. soc., 17 mars 2010, n° 09-40.465, F-P+B, Bendjadour c/ Miquel)

 

Le salarié soutenait que « la cour d'appel a constaté que le salarié, en arrêt-maladie du 6 novembre au 7 décembre 2000, avait donné sa démission le 6 novembre 2000, après avoir abandonné prématurément son poste de travail, puis s'était rétracté le 20 novembre 2000, et qu'il produisait une attestation du 9 janvier 2001 du docteur Y..., psychiatre, indiquant avoir vu à quatre reprises M. X... à compter du 19 octobre 2000 pour un syndrome dépressif réactionnel à des difficultés professionnelles ayant nécessité la prescription de Prozac ; qu'en considérant, cependant, que la démission litigieuse n'était pas équivoque, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations »

 

Par un arrêt du 26 septembre 2006 concernant la démission donnée par un salarié dépressif, la Cour de cassation se rapportait à l’appréciation souveraine des juges du fond retenant « (…) que la cour d'appel, qui a constaté que la démission avait été rendue équivoque par l'état de santé psychologique du salarié que l'employeur connaissait, a légalement justifié sa décision (Cass. soc. 26 septembre 2006 n° 2120 F-D, Sté Videlec c/ Simon). De la même façon, par son arrêt du 17 mars 2010, la Cour de cassation considère que « (…) la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, a retenu qu'il n'était pas établi que la démission du salarié soit en relation avec son état de santé»

 

Mais, le salarié se prévalait en outre « de l'affichage en janvier 2000 dans les locaux de l'entreprise de l'avertissement qui lui avait été notifié le 23 décembre 1998, du contrôle préalable de ses heures de délégation, du refus de l'employeur de le laisser utiliser le téléphone de l'entreprise pour appeler l'inspecteur du travail et de propos racistes tenues à son encontre  » pour demander que la démission devait s’analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

 

Il s’agit de l’intérêt de l’arrêt du 17 mars 2010 qui précise que « le salarié ne peut tout à la fois invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission et demander que cet acte de démission soit analysé en une prise d'acte, par lui, de la rupture de son contrat de travail, en raison de faits et manquements imputables à l'employeur ».

 

 

Le congé de paternité et la compagne homosexuelle pacsée

Après la naissance de son enfant, le père assuré peut, à sa demande, bénéficier du congé de paternité prévu par l'article L. 1225-35 du Code du travail « de onze jours consécutifs ou de dix-huit jours consécutifs en cas de naissances multiples »

 

Le bénéfice du congé paternité peut-il être accordé à un couple d’homosexuelles ? La Cour de cassation s’est prononcée par un arrêt du 11 mars 2010.

 

La compagne, "pacsée", de la mère d'un enfant s’était vue refuser l'indemnisation d'un congé de paternité. Devant le Tribunal des Affaires de la Sécurité Sociale, elle soutenait d'une part " que le couple homosexuel est désormais reconnu par la loi et qu'il bénéficie de droits divers tels qu'allocations familiales, aide au logement, RMI, protection du droit au logement du concubin" d'autre part " que la Caisse d'allocation familiale impose aux couples homosexuels de se déclarer comme concubins afin d'apprécier leurs droits aux prestations sociales " et enfin que la Caisse dont elle dépend " avait enregistré sa déclaration de vie commune avec sa compagne et lui avait adressé un livret de paternité ", l'assimilant ainsi à l'autre parent de l'enfant. Rappelant les termes « clairs et dénués d'ambiguïté » de l’article L 122-25-4 recodifié L 1225-35 du code du travail et de l’article L 331-8 du code de la sécurité sociale visaient expressément le père de l’enfant, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale retient que le bénéficiaire desdites dispositions ne peut être qu’une personne de sexe masculin, rattaché à l'enfant par un lien de filiation juridiquement établi, de sorte que la demande de la compagne homosexuelle ne peut prospérer (TASS Nantes 20/3/2006 n° 20401109  Lucas c/ CPAM Nantes)

 

La Cour d’appel de Rennes confirme considérant que « comme l'a jugé, à bon droit, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Nantes, les termes employés par ces textes sont clairs et dénués d'ambiguïté, quant à la qualité du bénéficiaire du congé qui ne saurait être le compagnon ou la compagne de la mère, mais le seul père de l'enfant, donc une personne du sexe masculin rattachée à l'enfant par un lien de filiation juridiquement établi » (CA Rennes 30 janvier 2008 n° 06-2651, ch. sécurité sociale, Lucas c/ CPAM Nantes.)

 

La Cour de cassation rejette Le pourvoi formé au motif « (…) qu'il résulte des articles L. 331-8 et D. 331-4 du code de la sécurité sociale, que le bénéfice du congé de paternité est ouvert, à raison de l'existence d'un lien de filiation juridique, au père de l'enfant ; que ces textes excluent toute discrimination selon le sexe ou l'orientation sexuelle, et ne portent pas atteinte au droit à une vie familiale ; Et attendu que c'est dès lors à bon droit que la cour d'appel en a déduit que Mme X... ne pouvait pas prétendre au bénéfice du congé de paternité» (Cass. Civ. 32 11/3/2010 n° 09-65.853)

Notion d'emploi similaire de l'article L 1226-8 du code du travail

Aux termes de l’article L 1226-8 du code du travail, « lorsque, à l'issue des périodes de suspension définies à l'article L 1226-7, le salarié est déclaré apte par le médecin du travail, il retrouve son emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente.»

 

D’une part, la réintégration du salarié dans l'emploi précédemment occupé est une priorité, l'employeur ne pouvant y substituer une réintégration dans un emploi similaire. En conséquence, dès lors que son emploi initial est disponible, le salarié est en droit de refuser la proposition d'un autre poste et peut dans ce cas se prévaloir d'un licenciement (Cass. soc. 13-3-2001 n° 98-46.088).

 

D’autre part, la jurisprudence a précisé la notion d’emploi similaire laquelle ne doit pas emporter la modification d’éléments essentiels du contrat de travail telles que la rémunération ou la qualification du salarié.

« Mais attendu que la cour d'appel, ayant constaté que le poste précédemment occupé par M. Verstraete était compatible avec l'avis du médecin du travail du 9 novembre 1994, a décidé, à bon droit, que le salarié pouvait refuser le reclassement proposé qui constituait une modification de son contrat de travail et que le licenciement consécutif à ce refus était sans cause réelle et sérieuse  » (Cass. soc. 17 octobre 2001 n° 4050 F-D, SARL Voyages 2000 c/ Verstraete.)

 

« Mais attendu que selon l'article L 122-32-4 du Code du travail, si le salarié est déclaré apte par le médecin du travail, il retrouve son emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente ; que la cour d'appel qui a constaté que l'employeur, qui contestait l'application de l'article L 122-32-5 du Code du travail au motif que le médecin du travail n'avait pas évoqué son inaptitude, avait proposé à la salariée sa réintégration dans un emploi non similaire, à savoir, un poste de standardiste à l'accueil, au coefficient 200, moyennant un salaire fixe mensuel brut de 1 308 euros alors qu'elle avait auparavant le coefficient 330 et percevait un salaire de 2 308,93 euros en tant que secrétaire de direction, a, par ce seul motif et sans encourir les griefs du moyen, légalement justifié sa décision »(Cass. soc. 30 mai 2007 n° 06-42.952 (n° 1254 FD), Sté Cabinet Trintignac c/ Cario )

 

S’agissant de la modification du lieu de travail, ayant  « constaté qu'avant la suspension de son contrat de travail pour accident du travail, le salarié prenait son service à Aubagne (département des Bouches-du-Rhône) près du lieu où il résidait pour effectuer des tournées dans la région PACA et qu'à l'issue de la suspension de son contrat de travail, il lui était demandé pour effectuer la même tournée de prendre désormais son service le lundi matin au départ de Bavilliers (département du Territoire de Belfort) avec retour le vendredi après la livraison des clients à Bavilliers » la Cour de cassation en a déduit qu’il ne s’agit pas d’un emploi similaire ( Cass. Soc. 24/3/2010 n° 09-40.339)

 

Loi du 20 août 2008, période transitoire

En matière de représentativité, l'innovation majeure  de la loi 2008-789 du 20 août 2008 consiste en la prise en compte objective et périodique de l'audience de chaque organisation syndicale, mesurée à partir du résultat des élections professionnelles. Il s’en évince la suppression de la présomption irréfragable de représentativité dont bénéficie actuellement tout syndicat affilié à l'une des confédérations considérées comme représentatives au plan national.

L'article 2 de la loi 2008-789 du 20 août 2008 détaille les règles de calcul de l'audience déterminant la représentativité  au niveau où doit s'exercer la prérogative invoquée., en partant des résultats électoraux au sein de l'établissement ou, à défaut, de l'entreprise, pour remonter successivement vers la branche, le niveau national et interprofessionnel.. Cette redéfinition entraîne ainsi la disparition de la présomption irréfragable de représentativité accordée à tout syndicat affilié à l'une des confédérations considérées comme représentatives au plan national.

 

La Cour de cassation a récemment rendu une décision relative à l’application de la loi dite de démocratie sociale (Cass. Soc. 10/2/2010 n° 09-60.244 Sté Sterna c/ Petit)

 

En l’espèce, « M. X... salarié de la société Lohéac a été élu délégué du personnel en mars 2008 ; que l'activité de transport citerne de cette société a été confiée en juillet 2008 à la société Sterna, nouvellement créée, par un contrat de location-gérance précisant la liste du personnel transféré sur laquelle M. X... figurait ; que l'inspecteur du travail a refusé son transfert ainsi que celui de dix-sept autres salariés protégés par décisions du 30 octobre 2008 contre lesquelles un recours hiérarchique à été formé »

 

Suite au transfert des salariés Lohéac, le 1^er janvier 2009 « (…) l'employeur a organisé des élections professionnelles en invitant les organisations syndicales représentatives à élaborer un protocole préélectoral en février 2009, qu'aucun protocole n'ayant pu être conclu, et aucun candidat ne s'étant présenté ni au premier tour fixé le 26 février 2009, ni au second tour, un procès-verbal de carence a été dressé le 12 mars 2009 »

 

Or,  par décision du 30 mars 2009, le ministre des transports a annulé les décisions de l'inspecteur du travail et autorisé le transfert de dix salariés protégés dont Monsieur PETIT qui, par lettre du 23 avril 2009, est désigné comme délégué syndical de l'entreprise Sterna par le syndicat CFDT.

 

L’employeur demande l’annulation de la désignation. Débouté, il forme pourvoi,.soutenant «( …) , que la représentativité du syndicat CFDT des transports routiers de Haute-Normandie devait être appréciée au regard des règles nouvelles de la loi du 20 août 2008 »

  

Effectivement, aux termes de l’article L 2122-1, «  dans l'entreprise ou l'établissement, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l'article L 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants »

 

Toutefois, l'article 11 de la loi prévoit le maintien de présomptions simples de représentativité à titre transitoire (Rapport AN n° 992 et Sén. n° 470). Jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral est postérieure au 21 août 2008, est présumé représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à l'une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la loi, soit la CGT, FO, CFDT, CFTC, CFE-CGC, alors même qu’il n’y aurait eu aucun adhérent de ces organisations dans l'entreprise (Cass. soc. 4/7/1990 n° 89-60.035)

 

La Cour de cassation relève que « l'organisation dans l'entreprise d'élections ayant donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal de carence, impliquant qu'aucune organisation syndicale ne s'est présentée au scrutin, il en résulte que ces élections, qui ne permettent pas d'évaluer l'audience syndicale, ne mettent pas fin à la période transitoire, instituée par les articles 11IV et 13 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, laquelle prend fin au plus tard le 22 août 2012 »

 

La Cour de cassation retient donc justement « que le tribunal a constaté que M. X... avait été désigné délégué syndical, après le procès-verbal de carence, par une organisation syndicale bénéficiant de la présomption de représentativité par affiliation à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel ; que par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, la décision déférée se trouve légalement justifié »

 

La Cour de cassation rappelle, qu’en tout état de cause, la période de transition «(… ) prend fin au plus tard le 22 août 2012  », date-butoir prévenant une éventuelle inertie syndicale visant à prolonger la période transitoire.

Le conseiller du salarié

Aux termes des articles L 1232-2 et L 1232-4 du code du travail, « l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable » et « lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative »

  

 

Le licenciement est irrégulier lorsque l'employeur n'a pas respecté les dispositions relatives à l'assistance du salarié par un conseiller extérieur lors de l'entretien préalable et notamment :

 

-   lorsque la convocation à l'entretien préalable ne mentionne pas que le salarié peut se faire assister par un conseiller de son choix

-   lorsque l'adresse des services où la liste des conseillers peut être consultée

-   lorsque du fait d’une convocation tardive, le salarié n’a pu être assisté (CA Aix-en-Provence 23/3/1999).

-   lorsque, a fortiori, le salarié n'a pas été convoqué à l’entretien préalable (Cass. soc. 10/12/1997 n° 94-44.582  ; Cass. soc.  12/12/2001 n° 99-45.921)

-   lorsque l’employeur remet au salarié la convocation et, le même jour, tient l’entretien (Cass. soc. 10 décembre 1997 n° 4735 D)

 

Mais, aucun manquement ne peut être reprochée à l'employeur, sauf intervention dissuasive de sa part (Cass. soc. 5-6-1985 n° 84-43.023)  

 

 

Si le conseiller n’était pas disponible au jour et heure fixé pour l’entretien préalable, aucun report n’est possible,  sauf accord de l'employeur. (Circ. DRT 91-16 du 5 septembre 1991, n° 2-1-1 : BOMT n° 91/24 p. 91.). Qu’en est-il lorsque le conseiller se présente en retard, le jour de l’entretien préalable ?

 

La Cour de cassation considère que « (…) l'arrivée tardive du conseiller sollicité par le salarié pour l'assister lors d'un entretien préalable à un licenciement auquel ce dernier a été convoqué conformément aux prescriptions des articles L. 1232-2 et R. 1232-1 du code du travail n'a pas pour effet de rendre la procédure de licenciement irrégulière »

DIF Obligation d'information de l'employeur

 

Aux termes de l’article L 6323-1, « tout salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, disposant d'une ancienneté minimale dans l'entreprise déterminée par voie réglementaire, bénéficie chaque année d'un droit individuel à la formation d'une durée de vingt heures»

 

L’employeur a une obligation d’information :

 

- selon les dispositions de l’article L 6323-7 aux termes desquels « l'employeur informe chaque salarié par écrit annuellement du total des droits acquis au titre du droit individuel à la formation, y compris les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée mentionnés à l'article L 6323-3.»

 

- selon les dispositions de l’article L 6323-18 aux termes desquels « dans la lettre de licenciement, l'employeur informe, s'il y a lieu, le salarié de ses droits en matière de droit individuel à la formation, notamment de la possibilité de demander pendant le préavis à bénéficier d'une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation.»

 

 

Le manquement à l’obligation d’information visé à l’article L 6323-18 est, pour la Cour de Reims, une irrégularité de forme ouvrant droit à l’indemnisation prévue à l’ancien article L 122-14-4 : en conséquence, il s’en déduit l’absence d’indemnisation si le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse (CA Reims 27 juin 2007 n° 05-3007, Delagneau c/ SAS Savimaille).

 

Pour la Cour de Paris, le manquement rend le licenciement irrégulier, ouvrant droit à la réparation de du préjudice éprouvé se cumulant avec les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle jugé (CA Paris 23 janvier 2008 n° 06-11430, 22e ch. A, SAS 3 G Multimedia c/ Assouline)

 

 

La Cour de cassation retient que « le manquement de l'employeur à son obligation d'informer le salarié qu'il licencie de ses droits en matière de droit individuel à la formation lui causait nécessairement un préjudice » (Cass. Soc. 17/2/2010 n° 08-45 .382)

Prise d'acte de la rupture du contrat de travail

Il est constant que la prise d’acte de rupture du contrat du travail par le salarié  produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit d’une démission..

Si des manquements graves sont imputables à l’employeur, la Cour de cassation a retenu, par deux arrêts publiés, que le salarié est donc fondé à obtenir le bénéfice de l’indemnité de préavis et des congés payés afférents, alors même que le préavis n’a pas été exécuté

- à sa demande ( Soc 20/1/2010 n° 08-43.471 Sté Roger Mondelin c/ Willemin)
- du fait de la maladie (Soc 20/1/2010 08-43.476 Sté Adonis c/ Boutra)

Droit de retrait

 

Confronté à une situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, un salarié peut exercer son droit de retrait après en avoir alerté l’employeur, cela conformément à l’article L 4131-1

 

Un salarié refuse d'effectuer un changement d'effectuer de semi-remorque pour un transport  au motif qu'il avait effectué une amplitude de travail de 21 h 30, soit un temps très supérieur à la durée maximale quotidienne de travail, qui est de 12 heures. Le Juge d’appel retient que «  le dépassement manifeste du temps de travail la veille conférait à sa manifestation de volonté, non les caractères d'une insubordination, mais d'un droit de retrait, même non exprimé comme tel ; que l'exercice -non exprimé comme tel- du droit de retrait ne saurait caractériser l'existence d'une faute grave, mais n'en constitue pas moins un motif réel et sérieux de licenciement ».

 

Or, aux termes de l’article 4131-3, «Aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l'encontre d'un travailleur ou d'un groupe de travailleurs qui se sont retirés d'une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu'elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d'eux. »

 

 

L’arrêt est cassé au motif que « aucune sanction ne peut être prise à l'encontre d'un salarié qui s'est retiré d'une situation de travail dont il avait un motif raisonnable de penser qu'elle présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ; qu'en qualifiant le refus du salarié d'accomplir le transport routier qui lui avait été imparti de cause réelle et sérieuse de licenciement, après avoir relevé que le salarié avait entendu exercer son droit de retrait et avoir fait ressortir son refus était fondé sur un motif raisonnable, compte tenu de l'horaire de travail, très supérieur à la durée maximale quotidienne autorisée, qu'il avait accompli la veille, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1231-1 et L. 4131-3 du code du travail » (Cass. soc., 2 mars 2010, n° 08-45.086, Benet c/ Olano fret inter)