Aux termes des articles L 1232-2 et L 1232-4 du code du travail, « l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable » et « lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative »
Le licenciement est irrégulier lorsque l'employeur n'a pas respecté les dispositions relatives à l'assistance du salarié par un conseiller extérieur lors de l'entretien préalable et notamment :
- lorsque la convocation à l'entretien préalable ne mentionne pas que le salarié peut se faire assister par un conseiller de son choix
- lorsque l'adresse des services où la liste des conseillers peut être consultée
- lorsque du fait d’une convocation tardive, le salarié n’a pu être assisté (CA Aix-en-Provence 23/3/1999).
- lorsque, a fortiori, le salarié n'a pas été convoqué à l’entretien préalable (Cass. soc. 10/12/1997 n° 94-44.582 ; Cass. soc. 12/12/2001 n° 99-45.921)
- lorsque l’employeur remet au salarié la convocation et, le même jour, tient l’entretien (Cass. soc. 10 décembre 1997 n° 4735 D)
Mais, aucun manquement ne peut être reprochée à l'employeur, sauf intervention dissuasive de sa part (Cass. soc. 5-6-1985 n° 84-43.023)
Si le conseiller n’était pas disponible au jour et heure fixé pour l’entretien préalable, aucun report n’est possible, sauf accord de l'employeur. (Circ. DRT 91-16 du 5 septembre 1991, n° 2-1-1 : BOMT n° 91/24 p. 91.). Qu’en est-il lorsque le conseiller se présente en retard, le jour de l’entretien préalable ?
La Cour de cassation considère que « (…) l'arrivée tardive du conseiller sollicité par le salarié pour l'assister lors d'un entretien préalable à un licenciement auquel ce dernier a été convoqué conformément aux prescriptions des articles L. 1232-2 et R. 1232-1 du code du travail n'a pas pour effet de rendre la procédure de licenciement irrégulière »
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